El Boletín Oficial del Estado del pasado nueve de noviembre, publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento Jurídico Español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/ UE y 2014.

La legislación de contratos públicos, aunque de un de marcado carácter nacional, encuentra, no obstante, gran parte de su fundamento, dentro de la actividad normativa de instituciones de carácter internacional, y es, precisamente, la exigencia de la adaptación de nuestro derecho nacional a esta normativa, la que ha dado lugar, a la mayor parte de las reformas que se han ido haciendo en los textos legales en los últimos años.

Los objetivos que inspiran la regulación de la nueva Ley, son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio. Y es justo, para lograr este último objetivo por lo que por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por el diseño de los criterios de adjudicación mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores, siempre vinculados al objeto del contrato. Los órganos de contratación podrán establecer estas consideraciones, bien como criterios de adjudicación cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o bien, como condiciones especiales de ejecución siempre que estén vinculadas con el objeto del contrato, no sean discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión y se prevean en los pliegos o en el anuncio de licitación. La novedad en el ámbito de las condiciones especiales de ejecución es, que la LCSP obliga al órgano de contratación a que el pliego establezca al menos una condición especial de tipo ambiental, social.

Se trata, en resumen, de que a través de la contratación pública, los poderes públicos realizen una política de intervención en la vida económica, social y política del país. Es aquí donde aparece la figura que será objeto de debate y análisis, y no es otra, que la denominada cláusula social.

 

contratación pública

 

Tal y como se ha mencionado en párrafos anteriores, esta cláusulas ya se utilizaba en las licitaciones, pero con carácter meramente voluntario, no obstante desde el pasado 9 de marzo, la existencia de las mismas en los pliegos de adjudicación es de obligada presencia , lo que fruto de nuestra experiencia, está suponiendo multitud de interpretaciones en relación a lo que debe ser  considerado como una cláusula social y a la introducción de las mismas en los pliegos, sin que con ello, se genere una vulneración  de la libre competencia, no introduciendo por tanto, arbitrariedad en la contratación.

Comencemos definiendo qué es lo que se entiende por cláusula social, de tal manera que podamos centrar nuestras expectativas, en lo que con la introducción de las mismas ha querido regular el legislador.

Se entiende por CLÁUSULA cada uno de los pactos o condiciones que rigen el contenido de una relación contractual, por lo que  definiremos las Cláusulas Sociales como la inclusión de disposiciones de política social en los procesos de contratación pública.

La expresión cláusulas sociales alude, en el ámbito de la contratación pública, a la utilización por las Administraciones contratantes de criterios de naturaleza no económica.

La utilización de este tipo de cláusulas en la contratación pública supone un cambio a la hora de entender no solo las políticas sociales, sino también la propia concepción del contrato, en el que antes se dejaba de lado cualquier tipo de aspectos sociales o medioambientales.

Según la Guía para la Consideración de Aspectos Sociales en la Contratación Pública, se pueden citar las siguientes ventajas que ofrece este modelo de contratación:

 

  • Contribuye a mejorar el cumplimiento de leyes sociales y laborales de políticas nacionales e internacionales.
  • Estimula mercados con conciencia social.
  • Demuestra habilidades de gobernanza sensibles a los aspectos sociales.
  • Fomenta la integración de grupos significativos en la sociedad, como pueden ser personas con discapacidad, mujeres o minorías en actividades claves del mercado.
  • Garantiza gastos públicos más eficaces y eficientes con mayor afectación real a las personas o colectivos más desfavorecidos.

 

A la hora de establecer consideraciones sociales y/o medioambientales en un expediente de contratación debemos plantearnos a quién corresponde la decisión sobre su inclusión. En este sentido, cabe señalar que, con carácter general, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares pueden incluir cláusulas sociales de acuerdo con lo previsto en la legislación de contratos, sin necesidad de una norma reglamentaria previa que lo habilite, de acuerdo con los principios generales que hemos comentado anteriormente.

La inclusión de tales cláusulas o condiciones sociales o medioambientales, requiere de una evaluación previa para determinar la idoneidad de incluirla o no. De este modo, su incorporación en cada caso dependerá de la decisión del órgano de contratación competente, valorando las circunstancias de la concreta licitación. Todo ello, sin perjuicio de recordar el propósito declarado de la Exposición de Motivos de la nueva LCSP de obligar a la introducción de estas consideraciones sociales o medioambientales.

En este sentido, la necesaria vinculación de los aspectos sociales o medioambientales al objeto del contrato impide incorporar de forma genérica e indiscriminada al clausulado general de cualquier expediente de contratación concretas condiciones, ya que su incorporación está condicionada a la relación con el contenido del contrato de que se trate.

Una vez definidas, se debe tener en cuenta, que las mismas deben ser correctamente utilizadas, puesto que una utilización de una manera mal entendida o de una manera indiscriminada, podría llevar a la alteración del espíritu de las mismas.

Con todo lo expuesto, el hecho de la introducción obligatoria de las mismas, no es una consideración favorable unánime. Podemos citar, en este sentido, el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 16 de julio de 2015 sobre el Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público, en el que se considera que la contratación pública no es el instrumento correcto para el cumplimiento de los objetivos sociales comunes incluidos en las Directivas por entender la existencia de otros instrumentos más apropiados y menos distorsionadores de la competencia.

Es una realidad que la introducción de las mismas podría en muchos casos y así  se está observando, provocar distorsiones en la competencia, presentándose supuestos en los que realmente será muy difícil, no estar favoreciendo a determinadas empresas,  por lo que desde AESTE, somos firmes defensores de la existencia de una contratación pública socialmente responsable, no obstante, entendemos que la introducción de las mismas debe hacerse siguiendo unas pautas que no supongan, la vulneración del espíritu de la LCSP , cuyo eje no es otro que libertad de acceso a las licitaciones,  la transparencia y la no discriminación y por tanto igualdad de trato entre los licitadores.

Sin embargo y tras estos primeros meses de vigencia de la Ley, nuestra experiencia es que en muchas ocasiones, las Administraciones utilizan las cláusulas sociales de manera indiscriminada y en ocasiones hasta sin relación alguna con el objeto del contrato.

Desde AESTE, por supuesto entendemos lo que el legislador ha pretendido con la introducción obligatoria de este tipo de cláusulas, ya que  los criterios sociales y medioambientales vienen admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias, entendiendo que en modo alguno, restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de la misma,, sin embargo, estamos más cerca de la opinión desarrollada por la Comisión Nacional de la Competencia, en el sentido de que la contratación pública no es el mejor instrumento para el cumplimiento de los objetivos sociales dispuestos en las directivas, sino que debe centrarse en otras cuestiones directamente ligadas a la competencia.

A nuestro entender, es importante incidir en la relevancia de hacer un uso inteligente de las cláusulas sociales y, en todo caso respetando la igualdad de condiciones, por lo que tal vez la manera más correcta de introducirlas en los pliegos, sería a través de las llamadas mejoras, o en su caso, como criterios de desempate, a igualdad de condiciones entre varios licitadores.

El problema real que se presenta es que en muchas ocasiones estas cláusulas sociales pueden introducirse incluso como contratos reservados a empresas de una determinada índole, lo que sin duda genera controversias en relación a la vulneración de la libre competencia. Por tanto la obligada introducción de este tipo de cláusulas, impuesta recientemente en la nueva LCSP, debe llevarse a cabo como un instrumento que beneficie la competencia y siempre desde una utilización inteligente de las mismas. Está claro que desde la contratación pública pueden darse nuevos impulsos a las políticas activas de empleo e inclusión sociolaboral, pero siempre desde un punto de vista responsable y coherente con el espíritu de la propia Ley. Es por ello que desde Aeste, entendemos que al menos, dentro del sector que nos ocupa en el que el aspecto prioritario debe ser la atención a la persona, si se pretende ofrecer al ciudadano un servicio de calidad, es necesario que los accesos a las convocatorias sean precisos y acordes a la nueva regulación de la LCSP, pero no a toda costa, debiendo por tanto estar todos los criterios, al igual que las cláusulas sociales introducidas, suficientemente acreditados, proporcionados en relación al objeto de los contratos,  y sobre todo, que realmente puedan aportar algo a la calidad del servicio prestado por la empresas, o al menos su introducción , no suponga una distorsión del fin último al que se pretende llegar con la inclusión de las mismas.